離婚をめぐって大きな問題になるのが子供のことです。
特に、未成年の子供がいる場合は「親権」をどちらが持つのかということが問題となります。
　親権は、婚姻中は父母が共同して行いますが、離婚する際には、協議離婚であっても裁判離婚であっても、父母の一方を親権者と定めなければなりません。
　親権をどちらが持つかは、「とりあえず離婚だけして、後でじっくり考える」ということは許されておらず、離婚する前に必ず決める必要があります。

１．親権とは

　未成年の子供を育てる権利である「親権」は「身上監護権」と「財産監護権」という二つの側面を持っており、「親権者」は子供の身上監護権と財産監護権を併せ持っているということになります。

①身上監護権

　子供の身の回りの世話をし、教育やしつけをして、一人前の大人に育てていく養育監護の権利と、未成年の子供が何らかの契約などをする必要がある場合に、これを子供に代わって行う法定代理人としての権利

②財産管理権

　未成年の子供に、子供自身の名義の財産がある場合に、これを管理する権利

２．監護者

　法律では、離婚に際して「親権者」とは別に「監護者」を定めることもできるとされています。
　通常は、子供を引き取る方が「親権者」となる場合が殆どですが、親権者とならなかった親が実際に子供を引き取って養育する場合もあります。（例えば、父親が親権者となっても、仕事の都合で十分に子供の世話をしたり教育することが出来ないとき、実際には親権者ではない母親が子供を引き取って育てていくような場合）
　このように親権者が実生活上、子供の養育や教育に携わらない場合、身上監護権の中に含まれる「実際の子供の養育に関わる部分のみ」について与えられる権利及び義務が「監護権」と呼ばれるもので、これを与えられた者を「監護者」と呼びます。
　監護者は離婚と同時に決めなくてもよく、離婚届に記載する必要はありません。やむを得ない事情がある場合は、第三者でも監護者になれます。
実際のところ「監護者」と「親権者」を分けるケースは殆どなく、例外的だと考えた方が良いでしょう。

【親権者のほかに監護者を決める場合】
・監護者：事実上の養育監護
・親権者：身分上の法定代理人＋財産管理権

３．親権者を決めるには

　未成年の子供の養育にとって重要な権利と義務を持つ親権者の決定は、極めて重要な問題であり、戸籍への記載事項でもあります。
　法律では、まず父母の協議によって、どちらか一方を親権者と定めることを基本としています。具体的には、子供の両親である二人でよく話し合い、そのうえで離婚届けにどちらが親権者となるかを記入し、親権者が決定付けられます。親権者の記載のない離婚届は受理されません。
　また、調停離婚の場合も基本は夫婦の話し合いですから、調停で夫婦が合意に達して決められた親権者が調停成立の際に指定されます。
　裁判にまで進展した離婚の場合には、判決で親権者が指定されます。

４．話し合いで親権者が決められなかったら

　話し合いはしたものの親権者が決まらなかったり、何らかの理由で話し合いそのものができないときには、夫婦のどちらかが家庭裁判所に「親権者指定の請求」を起こし、調停または審判によって、これを決することとしています。
　裁判所はこの請求を受けて、父母側の事情と、子供側の事情を考慮したうえで、親権者を誰にするかを決定します。

５．重視される事情

　親権をめぐって争いが起きて裁判になった時、裁判所は

『どちらの親元で育つのが「子供の利益・子供の福祉」にとって良いのか』

を判断基準としています。
　すなわち、裁判所は、親や家の事情よりも「子供の立場」を重視するということです。
　諸事情を比較考量するにあたり、重視される事情には、①現状の尊重、②母親の優先、③子の意思の尊重、④兄弟姉妹の不分離、⑤面会交流の許容性
などがあります。

①現状の尊重

　これは「現在、誰が子育てをしているか」がポイントで、変更すべき特段の事情がない限り、現在子供を監護している親権者が引き続き監護すべきであるという考え方です。
　裁判所が重視するのは、その親に「子供を育てる意欲・能力があるかどうか」ですが、現状で問題なく子育てができているのであれば、これはほほ自動的にクリアされます。

②母親の優先

　離婚成立時に妊娠中だった場合、親権は自動的に母親が持つことになり、また乳幼児の場合も、ほぼ母親に認められます。実際のところ、子供が１０歳以下であれば、ほぼ母親が親権を持つことになると考えてよいと思います。

③子の意思の尊重

　子供が１５歳以上なら、裁判所は必ず子供の意見を聞いて、それを尊重しなければならないと法律で定められています。さらに１５歳未満であっても、できるだけ子供の意見は尊重されるべきであるという考え方です。

④兄弟姉妹の不分離

　これは、子供の成長過程においては、兄弟姉妹が一緒に育つことが重要と考え、兄弟姉妹は可能な限り同一人によって監護されるべきであるという考え方です。もっとも、子供の年齢が上がるに連れて、この基準は後退していきます。
　また、既に兄弟姉妹が分離して監護されており、生活が安定している状況であれば、その安定した状況を覆して一方の監護状況を変更することは相当ではありません。

⑤面会交流の許容性

　相手方と子供との面会交流に寛容であることも親権者としての適格性判断においても有利に働きます。ただし、この事情は「親権者を定めるにあたり総合的に考慮すべき事情の一つであるが、他の諸事情よりも重要性が高いとは言えない」とした判例があります。

　親権者を決定するにあたり、それぞれの親の経済力は決定的ではありません。例えば父母の収入にかなりの格差があったとしても、養育費や公的扶助によって子育ては可能だからです。

６．親権は母親が有利

　親権は母親が認められるケースが多いといえます。どちらの下でも支障なく子育てが行われているといえる場合では、殆どのケースで、親権が母親に認められるといって良いでしょう。
　父親の場合、それまで子育てをかなり積極的に行ってきたとしても子供の親権を獲得するハードルは高く、裁判で父親が親権を得るためには、基本的に「母親は虐待（暴力や暴言を繰り返す）したり、育児を放棄（食事を与えなかったり、子供を放置して毎日朝帰りなど）して、母親失格だ」等の主張をして、それが認められる必要があります。

７．親権者や監護者の変更

　親権者や監護者が「子供を虐待している」、「子供の養育を長期にわたって他人任せ・放置している」など子供の養育の責任を果たさないような場合や「長期の入院」や「海外への転勤」などで子供の世話ができなくなった場合には、家庭裁判所が子供の福祉と利益に適切でないと判断すれば、親権者・監護者を変更することが出来ます。
　親権者や監護者の変更は、自分が再婚するため子供が邪魔になった等の自分勝手な事情・理由で認められるものではありません。
なお、親権者の変更には必ず調停か審判が必要で、当事者同士が勝手に行うことはできません。申立ては子供の親族であれば可能です。